Au visa de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 dite LCEN (Loi pour la Confiance en l’Economie Numérique), la Cour de cassation a cassé et annulé un arrêt rendu par la Cour d’Appel de Paris.

La Cour d’Appel de Paris avait jugé que les sociétés Google, qui n’avaient pas accompli les diligences nécessaires en vue de rendre impossible une nouvelle mise en ligne du film documentaire litigieux, déjà signalée comme illicite, ne pouvaient se prévaloir des dispositions de la LCEN. En effet, les sociétés Google reconnaissaient avoir été averties, à l’occasion de la négociation d’un partenariat avec un tiers le 23 février 2007, du fait que la vidéo reproduisait un contenu protégé et que sa mise en ligne n’avait pas été autorisée par le titulaire des droits. Elles avaient ainsi eu connaissance à cette date ou, en tout état de cause, à la délivrance de l’assignation le 28 février 2007, du caractère illicite des vidéos reproduisant le film mises en ligne sur le site Google Vidéo France par des utilisateurs. Selon la Cour d’appel, il leur appartenait alors de mettre en œuvre tous les moyens techniques dont elles ne contestaient pas disposer, en vue de rendre impossible l’accès aux vidéos dont elles assuraient le stockage.

La Cour de Cassation a considéré que seules les notifications de contenu illicite telles que prévues formellement par la LCEN  valaient signalisation dudit contenu et sont requises pour démontrer que les sociétés Google avaient eu effectivement connaissance du caractère illicite et de la localisation du contenu litigieux et soient alors tenues d’agir promptement pour le retirer ou en rendre l’accès impossible.

Toute autre forme de notification, selon la Cour de cassation, aboutit à les soumettre, au-delà de la seule faculté d’ordonner une mesure propre à prévenir ou à faire cesser le dommage lié au contenu actuel du site en cause, à une obligation générale de surveillance des images que les sociétés Google stockent et de recherche des mises en ligne illicites et à leur prescrire, de manière disproportionnée par rapport au but poursuivi, la mise en place d’un dispositif de blocage sans limitation dans le temps.

http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/827_12_23881.html

Compte tenu du caractère sensible de certaines données traitées dans le cadre d’activités politiques, la CNIL a très tôt souhaité encadrer les fichiers utilisés par les partis politiques ou les candidats. Elle a ainsi adopté plusieurs recommandations relatives à l’utilisation de ces traitements, en 1991, 1996 et 2006. La recommandation de 2006 visait en particulier à encadrer l’utilisation des courriers électroniques à des fins de communication politique.
Durant l’année 2011 a été entrepris un important travail d’analyse des plaintes, déclarations et demandes de conseil adressées à la Commission ces dernières années. Sur cette base a été élaboré un premier projet de nouvelle recommandation, adopté en séance plénière le 10 novembre 2011. Ce texte a immédiatement été adressé aux principales formations politiques françaises (19 partis ou groupements), afin de recueillir leurs observations sur ce projet.

Après analyse des observations, questions et demandes de précisions adressées par les partis politiques, la nouvelle recommandation a été définitivement adoptée le 26 janvier 2012. Publiée au Journal Officiel du 9 février 2012, cette recommandation a été déclinée dans un guide pratique à l’attention des candidats et des partis politiques.

lemarketingenligne.com

Monsieur Eric N. a été embauché en  juillet 2006 par la société KEMENN (devenue Access From Everywhere) en qualité d’attaché commercial. Il a démissionné de ce poste deux mois plus tard pour créer sa propre société, concurrente de son ancien employeur. Il avait alors diffusé sur des sites internet dont son blog des informations concernant les pratiques et méthodes commerciales de Kemenn, ses faiblesses techniques et la gestion de ses ressources humaines. Son ancien employeur avait alors engagé sa responsabilité contractuelle devant le Tribunal de Grande Instance de Béthune arguant d’une violation de la clause de confidentialité stipulée dans son contrat de travail. Cette clause précisait : « « Le salarié s‘engage d‘une façon absolue à garder la discrétion la plus grande sur tout ce qui concerne l‘activité de la société telle qu’il en aura connaissance dans l’exercice de ses fonctions et ce, en tout domaine et y compris à l’expiration du présent contrat ».

Le Tribunal de Grande Instance de Béthune a donné droit à Access From Everywhere. Monsieur Eric N. a alors interjeté appel près la Cour d’appel de Douai en se référant aux principes de liberté d’expression et de liberté de commerce, d’autant que les informations publiées n’étaient ni malveillantes ni dénigrantes.

La Cour d’appel a considéré que la clause de confidentialité stipulée dans le contrat de travail de Monsieur Eric N. ne portait pas atteinte à la liberté de commerce. S’agissant de l’atteinte à la liberté d’expression, la Cour a estimé que la clause de confidentialité était justifiée par la nature de la tâche à accomplir par le salarié et proportionnée au but recherché. Elle était nécessaire pour préserver les intérêts commerciaux de l’employeur et le protéger de toute divulgation au profit de ses concurrents.

Par conséquent, cette clause de confidentialité respecte les dispositions de l’article L1121-1 du Code du travail et la liberté d’expression du salarié peut alors être limitée, même après sa démission. De plus, la prétendue véracité des propos diffusés sur Internet par Monsieur Eric N. ne l’exonère nullement de sa responsabilité.

La Cour d’appel de Douai a ainsi confirmé le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Béthune qui avait condamné le salarié indiscret.

En l’espèce, sur le fondement de l’article 9 du code civil, Monsieur X. avait attaqué la société « Nouvelle du Journal de L’Humanité » qui avait publié des informations sur son état de santé, publication qui portait atteinte à sa vie privée.

La Cour d’Appel de Paris avait tenu compte du délai qui s’était écoulé depuis la première mise en ligne sur Internet du texte litigieux pour juger que l’action en responsabilité civile extracontratuelle de Monsieur X. était prescrite et donc le débouter de ses demandes. La victime, elle, arguait du fait que le point de départ du délai de prescription était le jour où le dommage lui avait été révélé, c’est-à-dire, au moins d’avril 2009 et que, de ce fait, son action en responsabilité n’était pas prescrite.

La Cour de cassation, tout comme la Cour d’Appel de Paris, a considéré que le point de départ du délai de prescription était le jour de la manifestation du dommage allégué et non de sa révélation à la victime, confirmant ainsi que c’est bien le jour de la première mise en ligne qui est le point de départ du délai de prescription.

Elle vise à encadrer le traitement de données à caractère personnel. Ces dernières sont définies comme toute information relative à une personne physique identifiée ou susceptible de l’être par référence à un numéro d’identification (numéro de sécurité sociale, adresse IP..) ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres (nom, prénom, date de naissance, adresse, biométrie..) appelée à figurer dans des fichiers (sauf utilisation exclusivement personnelle).

Le traitement de données à caractère personnel consiste, lui, à toute opération de collecte, enregistrement, organisation, conservation, modification, extraction, consultation, utilisation, communication, rapprochement, interconnexion, verrouillage, effacement et destruction.

Ce traitement peut être automatisé par l’outil informatique ou non automatisé, c’est-à-dire, manuel. La loi Informatique & Libertés ne concerne donc pas que les fichiers informatiques.

On comprend ainsi que les entreprises sont directement concernées puisqu’elles collectent toutes des données personnelles sur leurs salariés, leurs clients ou encore leurs prospects.

La loi Informatique & Libertés met à la charge du responsable du traitement le respect de cinq principes.

Le principe de finalité du traitement

La finalité du traitement doit être déterminée, explicite et légitime et le traitement doit être exécuté dans le strict cadre de la finalité.

Le principe de pertinence des données

Les données doivent être adéquates, pertinentes et non excessives au regard de la finalité poursuivie avec interdiction de collecter des données dites sensibles (origines ethniques, appartenance syndicale, orientation sexuelle..).

Le principe de conservation limitée des données

Les données ne peuvent être conservées dans les fichiers au delà de la durée nécessaire à la finalité poursuivie. La durée de conservation doit être « raisonnable ». Au delà, elles doivent être archivées ou effacées dans les conditions définies par la loi du 3 janvier 1979 sur les archives.

Le principe de sécurité du traitement

Il faut empêcher que les données soient déformées, endommagées ou que des tiers non autorisés y aient accès. C’est une obligation de moyen renforcée pour le responsable du traitement.

Le principe de proportionnalité et de respect du droit des personnes

Les personnes physiques dont  les données personnelles sont collectées doivent être informées du traitement de leurs données personnelles, sur sa finalité ainsi que son destinataire.

Elles doivent également pouvoir s’opposer pour des motifs légitimes à ce traitement sauf s’il correspond à une obligation légale.

Elles ont enfin un droit d’accès et de rectification sur les données personnelles collectées.

Toute violation au respect de ces 5 principes constitue une infraction pénale sanctionnée par 5 ans d’emprisonnement et 300 000 Euros d’amende.

Par ailleurs, tout traitement de données à caractère personnel doit être déclaré à la CNIL.

Pour en savoir plus : http://www.cnil.fr

Le législateur devra donc revoir et ré-écrire cet article (222-33 du code pénal) en le précisant davantage.

La décision du Conseil Constitutionnel est applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à compter de la date de la publication de ladite décision.

Ne pouvant être condamnés pour une infraction qui ne respecte pas le principe de la légalité, les prévenus seront donc logiquement relaxés.

Ci-après le communiqué de presse du Conseil Constitutionnel :

M. Gérard D. [Définition du délit de harcèlement sexuel]

Ce dernier, modifié par la loi dite HADOPI désigne les personnes pénalement responsables d’infractions telles que la provocation aux crimes et délits, la diffamation ou l’injure, lorsque ces infractions sont commises par un moyen de communication en ligne.

UN REGIME DE RESPONSABILITE « EN CASCADE »

Largement inspiré de l’article 42 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse et la communication, il instaure un régime de responsabilité dit « en cascade ». Lorsque le contenu incriminé a fait l’objet d’une fixation préalable à sa mise en ligne, le directeur de la publication engage sa responsabilité pénale quand bien même il ne serait pas l’auteur réel dudit contenu. Il est en première ligne et peut être poursuivi en qualité d’auteur principal de l’infraction, l’auteur réel ne pouvant alors être poursuivi qu’en qualité de complice. Si la responsabilité pénale du directeur de la publication ne peut être engagée, la loi autorise alors à poursuivre l’auteur réel du contenu illicite en qualité d’auteur principal de l’infraction et à défaut de ce dernier, le producteur en qualité d’auteur principal de l’infraction.

En revanche, le directeur de la publication ne peut voir sa responsabilité pénale engagée si dès qu’il a eu connaissance du contenu incriminé, il a procédé promptement à son retrait. C’est alors, en vertu du régime de responsabilité en cascade, l’auteur réel du contenu qui peut être poursuivi en qualité d’auteur principal de l’infraction. A défaut de pouvoir identifier l’auteur du contenu, c’est alors la responsabilité du producteur du service de communication en ligne qui pourra être engagée.

LES PRODUCTEURS DE SITES EN LIGNE

La Cour de Cassation avait défini dans un arrêt du 16 février 2010[2] le producteur comme un individu « ayant pris l’initiative de créer un service de communication au public par voie électronique en vue d’échanger des opinions sur des thèmes définis à l’avance ». Sont ainsi considérés comme producteurs les auteurs de blogs ou les modérateurs de forums.

L’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 permet cependant aux producteurs de s’exonérer de leur responsabilité s’ils désignent l’auteur du message incriminé ou s’ils démontrent que la responsabilité du directeur de la publication est encourue le cas échéant. Mais, ils ne peuvent ni opposer l’absence d’identification de l’auteur et, à l’inverse des directeurs de publication, ni que les messages illicites n’ont pas fait l’objet d’une fixation préalable leur ayant permis d’en prendre connaissance avant leur publication.

DES DISPOSITIONS LEGALES JUGEES INCONSTITUTIONNELLES

Et c’est là toute l’inconstitutionnalité de l’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 relative à la communication audiovisuelle tel que modifié par la loi dite HADOPI. En effet, il est aujourd’hui techniquement très aisé pour un internaute de préserver un anonymat qui rendra impossible sa désignation par le producteur. Dans ce cas de figure, et à l’inverse du directeur de la publication, la loi considérait le producteur comme pénalement responsable même s’il parvenait à établir qu’il n’avait pas eu connaissance du contenu illicite avant sa mise en ligne.

Le Conseil Constitutionnel a considéré dans sa décision du 16 septembre 2011[3] que cette différence de traitement entre les producteurs et les directeurs de publication instaurait « une présomption irréfragable de responsabilité pénale qui serait inconstitutionnelle[4] » à l’égard des producteurs.

Par conséquent, la responsabilité pénale des producteurs ne peut désormais être engagée que s’il est établi qu’ils avaient eu connaissance du contenu illicite préalablement à sa mise en ligne. Autrement dit, si le contenu a fait l’objet d’une modération avant sa diffusion au public et si l’auteur de ce contenu ne peut être identifié, le producteur pourra être poursuivi comme auteur principal de l’infraction[5].

LA LIBERTE D’EXPRESSION BIENTÔT CONSOMMEE SANS MODERATION ?

Si l’on peut se réjouir du fait que le Conseil Constitutionnel ait limité de façon claire et précise la responsabilité des producteurs, on peut redouter néanmoins que cette décision ait des conséquences sur l’opportunité de la mise en place d’un service de modération par les producteurs. La modération étant assimilée à fixation ou connaissance préalable avant mise en ligne, le producteur aura en effet tout intérêt à ne plus modérer les contenus mis en ligne sur son site de façon à établir qu’il n’avait pas eu connaissance du message incriminé avant sa mise en ligne. Dans le cas contraire, il pourra engager sa responsabilité pénale.

Cette décision signe-t-elle la mort de services de modération ? N’assisterons-nous pas à l’accroissement des incivilités ou infractions de presse commises par le biais d’Internet ? La liberté d’expression et son cadre légal peuvent être mis à mal par un régime de responsabilité où finalement, dans certains cas, personne ne pourra être tenu pour responsable et comptable de ses actes.

Ces questions restent ouvertes.

Sandrine HILAIRE

Avocat au Barreau de Strasbourg

Correspondant Informatique & Libertés

Chargée d’enseignement à l’ISCOM

[1]http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do?cidTexte=JORFTEXT000000880222&idArticle=LEGIARTI000020740559&dateTexte=#

[2]http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000022004533&fastReqId=1695423613&fastPos=22

[3]http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2011/2011-164-qpc/decision-n-2011-164-qpc-du-16-septembre-2011.99672.html

[4]Qui ne peut être combattue par l’apport d’une preuve contraire et ne peut donc pas être renversée. C’est une présomption dite absolue.

[5]Sauf à démontrer que la responsabilité du directeur de la publication peut être encourue le cas échéant.